13 de noviembre de 2024
La maternidad será deseada o no será: la frase es una declaración política, un posicionamiento claro de los feminismos frente a los obstáculos que históricamente enfrentamos las mujeres para poder decidir sobre nuestros cuerpos ante un embarazo que no queremos continuar: ha sido bandera para reclamar el derecho al aborto legal. Hoy esa frase se resignifica ante un reciente fallo de la Corte Suprema sobre un caso de gestación por subrogación. El máximo tribunal obliga a una mujer que no tuvo voluntad procreacional, es decir, que claramente manifestó que no quería ser madre, a asumir esa maternidad, al hacer una interpretación restrictiva del Código Civil y Comercial. La mujer llevó en su útero y dio a luz a un niño gestado a partir de un óvulo de una donante –que no es ella– y esperma de uno de los integrantes de una pareja de varones que recurrieron a esa técnica de gestación solidaria. Ella actuó como mujer gestante, sin voluntad de ser madre.
La gestación por subrogación no está prohibida en Argentina. Tampoco está regulada; pero cientos de niñas y niños en los últimos años se han gestado por esa vía.
La presentación en la Justicia por parte de la pareja gay buscaba la autorización para que el Registro Civil expidiera una nueva partida de nacimiento en la que ellos figuren como padres del niño, desplazando a la mujer del estado de madre. El niño ya tiene 9 años. La Corte se tomó 8 años para resolver el planteo.
Reproducción asistida
En primera instancia, los demandantes habían logrado un fallo favorable. Sin embargo, tras la apelación del Ministerio Público Fiscal, la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por votos concurrentes, revocó la sentencia y rechazó el planteo. Dos de los jueces sostuvieron que el artículo 562 del Código Civil y Comercial –vigente desde 2015–, era claro en cuanto a que los nacidos bajo las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que prestó su consentimiento previo, informado y libre. La Corte, por mayoría –conformada por Horacio Rosatti, Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti– coincidió con el criterio sostenido por la Cámara.
En cambio, el ministro Juan Carlos Maqueda votó en disidencia. Primeramente, remarcó los dictámenes de la Defensora General y del Procurador Fiscal, quienes expresaron que el artículo 562 del Código Civil, no prohíbe la gestación por sustitución, consecuentemente, se debería armonizar el ordenamiento jurídico con el concepto de voluntad procreacional a fin de determinar las relaciones filiales.
3 a 1. Por mayoría –Maqueda votó en disidencia– la Corte denegó el pedido de expedir una nueva partida de nacimiento.
Foto: NA
Vacío legal
«No existe en el ordenamiento legal argentino una norma que, de modo expreso, claro y preciso, y en reconocimiento de los mencionados derechos, establezcan el modo en que debe determinarse la filiación de los niños nacidos a partir de la técnica de gestación por sustitución, ni que impida hacerlo en favor de quienes expresaron debidamente su voluntad procreacional», consideró Maqueda.
A su vez, agregó, teniendo en consideración el principio de interés superior del niño, que: «Si ante el señalado vacío legal, en este caso se aplicara por analogía la regla filiatoria establecida por el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación se generaría un desequilibrio en la realidad socioafectiva del niño, se forzaría a la mujer gestante a ser madre contra su propia voluntad y se desconocería la condición de progenitor del pequeño, quien no solo manifestó el propósito de asumir ese rol desde la concepción del niño sino que además lo ejerce en la actualidad».
Por el momento, es obligatoria en todo el país la intervención de la Justicia de familia para autorizar u homologar estos procesos de maternidad subrogada. Hasta junio de este año, a partir de un amparo colectivo que regía desde 2017, en la Ciudad de Buenos Aires bastaba con un acuerdo ante escribanos públicos y la inscripción del bebé en el Registro Civil como hijo de la persona que alegaba su maternidad/paternidad, sin tener que pasar por la Justicia.
Con este fallo, la Corte está discriminando a una pareja homosexual, frente a todas las demás, heterosexuales y homosexuales, que pudieron anotar a sus hijos como propios, aun recurriendo a una gestación por sustitución.
Los cambios sociales suelen ir por delante de los cambios legales. Como dice el voto de Maqueda, el máximo tribunal debería haber contemplado el interés superior del niño: hace 9 años que está siendo criado por dos papás. Forzar a la mujer –que llevó el embarazo– a asumir una maternidad que nunca quiso, es violentar su proyecto de vida. Ya tiene tres hijos. Un fallo correcto –con una interpretación restrictiva, pero acorde a la ley– puede ser injusto. La Corte lo acaba de demostrar. El máximo tribunal se pronunció así, en un contexto político donde desde el Gobierno –a través del propio presidente Javier Milei y otros integrantes del Gabinete– se viene hostigando a la comunidad LGBTiQ+. No parece casualidad.
